Anciennes dispositions de l'OR 725 (perte en capital et surendettement)

Si le dernier bilan annuel fait apparaître une perte en capital au sens de la loi sur les sociétés anonymes, le conseil d'administration doit immédiatement convoquer une assemblée générale et lui proposer des mesures de restructuration. Une perte en capital au sens du droit des sociétés (art. 725 al. 1 CO) est réputée exister si la moitié du capital social et des réserves légales est épuisée, mais pas la totalité.

Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 du Code des obligations lorsque la perte au bilan a entièrement consommé le capital social et les réserves encore disponibles ; l'actif existant ne couvre donc plus les engagements.

Alors qu'en cas de surendettement évident, la situation est immédiatement évidente pour tout lecteur raisonnable de bilan sans autre précision, le conseil d'administration doit d'abord établir un bilan intermédiaire aux valeurs d'exploitation et de cession s'il existe des craintes justifiées de surendettement, puis le faire vérifier par un auditeur. Si le bilan intermédiaire montre que les créances des créanciers de la société ne sont pas couvertes à la valeur de continuation ou de vente, le conseil d'administration doit en informer le juge, à moins que des mesures de restructuration pouvant être mises en œuvre à court terme puissent être engagées ou qu'une subordination suffisante puisse être convenue.

Souci raisonnable de surendettement, obligation d'informer le juge selon l'art. 725 al. 2 CO, en tenant compte du règlement COVID-19 Loi sur l'insolvabilité

Le règlement COVID-19 exempte les entreprises de l'obligation de notifier au juge si elles étaient financièrement saines à la fin de 2019 et s'il existe une perspective de surmonter le surendettement après la crise de la couronne d'ici le 31 décembre 2020, c'est-à-dire s'il existe une perspective de restructuration. Il est important de noter que les crédits COVID-19 jusqu'à un montant de 500 000 CHF ne doivent pas être comptabilisés comme capital d'emprunt lors du calcul et de l'évaluation de l'existence de la moitié de la perte en capital ou même du surendettement (limité jusqu'au 31 mars 2022). Les obligations de l'art. 725 du Code des obligations (établissement d'un bilan intermédiaire aux valeurs d'exploitation et d'aliénation, examen par un réviseur agréé, notification au juge) restent en principe applicables même avec l'ordonnance. La décision de renoncer à la notification du juge doit être soigneusement examinée par le conseil d'administration et justifiée par écrit et documentée de manière compréhensible (procès-verbal du conseil d'administration, bilan et compte de résultat, plans de liquidité, etc.) Ce n'est que si l'évaluation du conseil d'administration montre clairement qu'un assainissement du bilan est possible que la vérification du bilan intermédiaire requise par l'art. 725 al. 2 CO peut être omise.

Les entreprises ne peuvent pas renoncer à la notification au juge si elles ont déjà déclaré un surendettement au 31 décembre 2019 ou pourraient renoncer à la notification au juge en raison d'un lien de subordination. Ces derniers sont considérés comme surendettés car les subordinations ne constituent pas une mesure de restructuration.